Het kort geding in aanbestedingszaken

Als (een onderdeel van) de overheid goederen of diensten inkoopt, of een bepaald bouwproject wil verwezenlijken, en de waarde van de opdracht komt boven een bepaald bedrag uit, dan is de betreffende overheidsinstantie verplicht om de aanbestedingsprocedure te volgen. Dit vloeit voort uit de Europese aanbestedingsrichtlijn (Richtlijn 2004/18/EG). Verdere regels zijn neergelegd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) en in het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (BASS).

Aanbestedingsgrenzen

Voor verschillende soorten projecten zijn verschillende "aanbestedingsgrenzen". In 2010 gaat het bijvoorbeeld in de categorie "werken" om een grens van € 4.845.000 exclusief BTW. Voor diensten en leveringen aan de rijksoverheid geldt een grens van € 125.000 exclusief BTW; voor diensten en leveringen aan decentrale overheidsorganen (gemeentes, provincies, waterschappen) ligt de aanbestedingsgrens hoger, namelijk op € 193.000 exclusief BTW.

Veel ondernemers raken vroeg of laat een keer betrokken bij een aanbestedingsprocedure, want de overheid moet bij projecten van een relatief bescheiden omvang al openbaar aanbesteden. En de overheid is als opdrachtgever tenslotte een solide partij; de financiële risico's zijn over het algemeen beperkter dan bij een willekeurige andere marktpartij.

Omdat er veel regels zijn om de aanbestedingsprocedure goed te laten verlopen, is het verstandig om in een vroeg stadium juridische bijstand in te schakelen; de praktijk leert dat er regelmatig fouten worden gemaakt in de procedure. Door die fouten bestaat het risico dat niet u, maar een concurrent een interessante opdracht gegund krijgt, terwijl deze opdracht op basis van de regels eigenlijk voor u zou moeten zijn. Ook komt het voor dat ten onrechte niet wordt aanbesteed, waardoor u een mogelijk lucratief contract misloopt. Een recent praktijkvoorbeeld kan dit laatste treffend illustreren.

Parkeergarage Ede

In het centrum van Ede wil de gemeente een nieuwe ondergrondse parkeergarage laten aanleggen. Het project is door de gemeente echter opgedeeld in drie fasen. In de eerste fase wordt de garage 'casco-plus' gebouwd, de tweede fase omvat de verdere aankleding van de garage en in de derde fase wordt het parkeerterrein op de begane grond gebouwd. Deze drie fases komen onafhankelijk van elkaar niet boven de aanbestedingsgrens uit. De gemeente had dan ook geen aanbestedingsprocedure gevolgd, en al afspraken gemaakt met aannemers om de drie fases uit te voeren. Een concurrerende bouwer van parkeergarages was het hier niet mee eens, en heeft een kort geding tegen de gemeente aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Arnhem. Op 25 januari 2010 oordeelde de voorzieningenrechter als volgt. Volgens het BAO is een werk "het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanige een economische of technische functie te vervullen". Het gaat om het 'functionele geheel' van een gebouw; voorkomen moet worden dat kunstmatig tot splitsing van opdrachten wordt overgegaan om de aanbestedingsgrens te ontlopen. Bij deze parkeergarage gaat het dus eigenlijk om één "werk" (zoals bedoeld in het BAO); een parkeergarage is tenslotte pas "af" op het moment dat deze geheel is ingericht. De gemeente werd in dit geval dan ook bevolen om alsnog de openbare aanbestedingsprocedure te gaan volgen, omdat het project in zijn geheel (niet opgedeeld in fases) boven de aanbestedingsgrens uitkomt.

Juridische mogelijkheden

Als de aanbestedingsprocedure tot een eind is gekomen, heeft het aanbestedende overheidsorgaan zijn keus gemaakt, en zal worden overgegaan tot gunning aan de winnende inschrijver. Om deze keus aan te vechten moeten binnen 15 dagen nadat is medegedeeld dat de keuze niet op een bepaalde inschrijver is gevallen juridische stappen worden ondernomen. Deze termijn van 15 dagen heet, naar een arrest van het Europese Hof van Justitie, de Alcatel-termijn. Dit gaat in het algemeen via het aanbestedings-kort-geding (zoals in het voorbeeld hierboven van de parkeergarage).

In sommige gevallen zijn de gunningscriteria niet duidelijk, of onredelijk. In andere gevallen wordt een inschrijving ten onrechte ter zijde gelegd, en de opdracht aan een ander gegund. Gezien de korte termijn om de voorgenomen gunning aan te vechten, is het verstandig om direct juridische stappen te ondernemen nadat u een afwijzing heeft ontvangen.

Neemt u voor verdere vragen over het onderwerp aanbesteding contact op met onze contactpersoon.

Print deze pagina Print deze pagina

Nederlandse Orde van Advocaten Official partner of Erasmus School of Law