Richtlijnen voor concurrentie

Uitgangspunt: vrijheid van arbeidskeuze en concurrentie

Tenzij hij daarin beperkt is door een handhaafbaar concurrentiebeding, is de werknemer in beginsel vrij in zijn keuze waar en/of voor wie hij in de toekomst zijn arbeid wil verrichten.
Aan die keuzevrijheid geeft ons recht inhoud, doordat het werkgevers dan ook vrijstaat de werknemers van anderen over te nemen. Dat laatste is niet alleen noodzakelijk in verband met de vrijheid van arbeidskeuze voor de werknemers, maar tevens als onderdeel van de vrije concurrentie tussen de werkgevers; de mededinging tussen bedrijven gaat om de gunst van de klanten, het verkrijgen van de optimale toeleveranties, maar ook om het aantrekken van de beste arbeidskrachten. Uitgangspunt is dus, dat het eenieder vrij staat de werknemers van een ander naar zijn bedrijf te lokken. Het feit, dat zulks nadelig kan zijn voor het andere bedrijf is inherent aan concurrentie en is op zichzelf geen juridisch relevant nadeel. Zo kan immers ook verlies van klanten door betere prestaties van of effectievere acquisitie door de concurrent niet met juridische middelen tegengehouden worden.

Ongeoorloofd handelen tijdens dienstbetrekking

Gedurende het dienstverband heeft de werknemer zich te wijden aan de belangen van de werkgever en zich dus te onthouden van activiteit, die daarmee strijdig is, waaronder iedere bijdrage aan concurrentie met het bedrijf van de werkgever. Bereidt hij zich voor op vertrek, dan behoeft hij zijn komende afscheid niet te verzwijgen en mag op de vraag wat hij aansluitend gaat doen naar waarheid antwoorden. Hij mag echter niet werven, dus niet uit eigen beweging de klanten en collega’s over zijn komende activiteit inlichten, laat staan erop aansturen, dat ook zij de relatie met het bedrijf van de werkgever in de toekomst verbreken (al dan niet ten gunste van zijn nieuwe werkkring/bedrijf). Hij mag – buiten werktijd – ook de voorbereidingen voor de aansluitende activiteit treffen, maar nog niets ondernemen, dat op dat moment al tot concurrentie of werving leidt. Het spreekt, dat hij niet mag putten uit de bestanden, know how, e.d. van de werkgever voor zijn aansluitende activiteit.

Indien de werkgever kan aantonen, dat één van de met zijn bedrijf concurrerende activiteiten desalniettemin heeft plaatsgevonden kan hij maatregelen nemen. (Al naar gelang van de ernst en de omstandigheden schorsing, ontslag op staande voet en schadeloosstelling vorderen.)

Het is de werkgever toegestaan het takenpakket van de werknemer, die zijn vertrek aankondigt ietwat te verschuiven naar minder strategisch werk voor het bedrijf. Uiteraard moet dit blijven aansluiten bij wat gezien de opleiding en de functie van de betrokken werknemer gezien moet worden als een normaal takenpakket. Zoals altijd gedurende een dienstverband moet de werknemer aan een redelijk verzoek om incidenteel een opdracht buiten het normale takenpakket te vervullen gehoor geven.

Ongeoorloofd handelen na dienstbetrekking

Na zijn vertrek is de oud-werknemer – voor zichzelf of voor een andere werkgever – net zozeer als ieder ander vrij het bedrijf van de oud-werkgever te beconcurreren. De grens ligt juist in dit “als ieder ander”; de wetenschap over het bedrijf van zijn oud-werkgever, waar andere concurrenten in de regel niet over kunnen beschikken en waar hij wel over beschikt uit hoofde van zijn oude functie, mag hij daar niet bij hanteren. Zo mag hij – zoals iedere concurrent – in zijn mailings, reclame-uitingen, e.d. gericht tot een grotere potentiële klantenkring ook de klanten van de oud-werkgever meenemen. Hij mag echter niet rechtstreeks deze klanten benaderen en heeft daarin tegenover de oud-werkgever ook een bijzondere zorgvuldigheidsplicht ingeval zijn functie in het bijzonder het onderhouden van het contact met de klanten inhield. Hij behoeft daarentegen geen enkele terughoudendheid te betrachten wanneer deze klanten zich zelf tot hem wenden. Uiteraard heeft de oude werkgever veelal de verdenking – al dan niet terecht – dat het toch zijn oud-werknemer was en niet de klant, die het initiatief nam, maar als de klant daar iets anders over zegt, zal hij zijn verdenking niet kunnen staven.

Voorkomen moet worden dat klanten van de oud-werkgever door het contact met de ex-werknemer menen met (een voortzetting van of nieuwe poot van) het bedrijf van de oud-werkgever van doen hebben. Er mag dan ook geen bij die van de oude werkgever aansluitende reclame gemaakt worden en bij voorkeur moet de huisstijl van het nieuwe bedrijf duidelijk afwijken. Eigener beweging mag niet te kennen worden gegeven, dat men voorheen in functie was bij de ex-werkgever en in de reclame mag daar ook geen melding van worden gemaakt. Uiteraard mag hij zich op zijn vakbekwaamheid en ervaring beroepen. Indien de klant vraagt naar de voorgaande werkkring, mag daar naar waarheid op geantwoord worden (zonder defamerende mededelingen).

Vergelijkbaars als ten aanzien van de werving van klanten geldt ten aanzien van het bewerken van het personeel. Gericht benaderen mag normaal gesproken niet, omdat daarmee gebruik gemaakt zal worden van de aan de oude functie ontleende interne relaties en de interne kennis van het bedrijf, waarover andere concurrenten niet zouden beschikken. (Beloningsstructuur, capaciteiten, e.d.) Wordt er uit eigen beweging – bijvoorbeeld op een advertentie – gereflecteerd, dan is er geen bijzondere belemmering. Ook hier heeft de oud-werkgever meestal de verdenking, dat het overige personeel aangezet is tot reflecteren, maar heeft hij hetzelfde bewijsprobleem.

De jurisprudentie komt de oud-werkgever wel eens te hulp indien het de spuigaten uitloopt. Stelselmatig overnemen van het personeel en/of het klantenbestand wordt veelal niet geoorloofd geacht. Soms wordt het ook wel verboden bepaalde klanten te benaderen of te bedienen, hoewel niet duidelijk is, dat ze gericht benaderd zijn. We hebben het dan over erg casuïstische voorzieningen in kort geding, waaraan niet goed algemene richtlijnen ontleend kunnen worden. Het Hof Den Haag echter bleek ook in een situatie, waar het volledige personeel met meenemen van de klanten was overgestapt naar het nieuwe bedrijf van de oud-bedrijfsleider niet bereid aansprakelijkheid aan te nemen, juist omdat onvoldoende vaststond, dat de overstap geregisseerd was.

Profiteren van ongeoorloofd handelen

In de situatie, die optreedt ingeval de werknemer zijn verplichtingen tegenover de oude werkgever heeft geschonden, is een onderscheid te maken naar de buiten het blikveld van de nieuwe werkgever gepleegde schending en de schending die gepleegd wordt nadat of voortduurt terwijl de nieuwe werkgever in beeld is gekomen.

De omstandigheid dat de nieuwe werkgever door de relatie met de werknemer voordeel gaat hebben van een dergelijke schending behoeft hem op zichzelve niet van in dienst nemen en het dusdoende trekken van het profijt te weerhouden en maakt hem op zichzelve tegenover de oude werkgever niet aansprakelijk. De eenmaal gepleegde tekortkoming is een zaak tussen de contractspartijen en regardeert derden, zoals een nieuwe werkgever, in beginsel niet.

Profijt hebben van andermans ongeoorloofd handelen is dus niet op zichzelf laakbaar. Het uitlokken van, bevorderen van of gebruik maken van ongeoorloofd handelen, zal veelal wel onrechtmatig zijn tegenover de oude werkgever. Daarvoor zijn omstandigheden vereist, waarvan de aanwezigheid in de praktijk toch vrij snel aangenomen wordt. Met name de presidenten in kort geding zien snel aanleiding hun voorlopige voorzieningen ook tot de nieuwe werkgever uit te strekken.

Vindt de schending (nog steeds) plaats tijdens het dienstverband met de nieuwe werkgever, dan is voorts de vraag of de gedraging van de werknemer voldoende verband houdt met de hem opgedragen taak. Zo ja, ontstaat de werkgevers-(risico)aansprakelijkheid van art. 6:162 BW voor het onrechtmatig handelen van de werknemer.
Bijvoorbeeld de werknemer inzetten om meer personeel tot een overstap over te halen zou op zichzelve mogen, zoals iedere concurrent dat mag. Meestal handelt de werknemer daarbij echter ongeoorloofd tegenover de oud-werkgever, bijvoorbeeld doordat de situatie zo is, dat hij daarbij gebruik maakt van de interne relaties en kennis van het bedrijf van de oud-werkgever, welke gewone concurrenten niet hebben. Er ontstaat dan daardoor ook aansprakelijkheid van de nieuwe werkgever. Indien de werknemer zulks niet op uitdrukkelijke of stilzwijgende instructie van de nieuwe werkgever doet, maar werving van personeel mede deel van zijn taak is, dan geldt in de regel hetzelfde.

Een bedrijf mag dus andermans werknemers actief weglokken, doet dat uiteraard met inzet van de eigen werknemers en behoeft zich van die inzet zelfs niet te weerhouden alleen omdat een werknemer voordien zelf bij het andere bedrijf werkzaam is geweest. Mis gaat het pas doordat deze werknemer daarin ongeoorloofd handelt (en dat is meestal het geval – zie hiervoor onder 0) tegenover de oud-werkgever.

Diffamerende mededelingen

Aangezien bedrijven mogen concurreren om de werknemers, mag een bedrijf de voordelen van de aangeboden positie in het eigen bedrijf in vergelijking met het andere bedrijf tegenover de kandidaat-werknemer uitmeten. Sommige voordelen zijn onvermijdelijk subjectieve belevingen en dus niet ‘meetbaar’. Zolang mededelingen niet bewust onjuist of ernstig onzorgvuldig zijn of onnodig afbreuk aan de concurrent doen, is daar niets op aan te merken. Het aanstippen van – juist weergegeven – nadelen van de concurrent is – hoe vervelend voor deze ook – geoorloofd.

In de praktijk speelt rond deze materie natuurlijk ook een kennisname- en bewijsprobleem. Wie zich wil beklagen zal in beginsel moeten bewijzen, dat de mededelingen, zoals door de klager gesteld, gedaan zijn en veelal is daar niet meer over aan te voeren, dan de verklaringen van één toehoorder en één spreker, wier beleving van en dus herinnering aan het besprokene in de regel niet overeenstemmen. Veelal zal niet duidelijk zijn wat nu werkelijk in welke context gezegd is.

Concurrentie na verkoop eigen onderneming

Bij verkoop van een (gedeelte van) onderneming wordt in de regel ook goodwill (meerwaarde of winstpotentieel) overgedragen. Aard en strekking van een overname-overeenkomst verzetten zich in de regel tegen een handelwijze die erop neer komt dat de overdrager zijn rechtsopvolger concurrentie aandoet door in de directe omgeving dezelfde werkzaamheden te blijven verrichten, die hij voor de overdracht in de onderneming ook reeds verrichtte. Wat hierbij onder direct omgeving moet worden verstaan is zeer afhankelijk van het soort onderneming dat wordt overgedragen en het gebied waarbinnen de overgedragen onderneming is gevestigd. De verkopende ondernemer dient tevens de nodige voorzichtigheid en terughoudendheid te betrachten in het actief benaderen van werknemers en klanten van de overgedragen onderneming. Een schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding is niet vereist. Het niet aangaan van een concurrentiebeding betekent nog geen vrijbrief om in strijd met de overeenkomst of de eisen van redelijkheid en billijkheid zijn wederpartij concurrentie aan te doen.

Informatie

Indien u nadere informatie wenst naar aanleiding van dit artikel, dan kunt u contact opnemen met de contactpersoon van de praktijkgroep arbeidsrecht.